摘要：国内药品市场低水平重复的客观现状决定了药品广告存在的必然性，药品广告的蓬勃发展凸现了药品广告监管中的漏洞，《药品广告审查发布标准》应运而生。本文针对药品广告监管中出现的问题作出了剖析，并就立法及相关制度设计提出了建议。

关键词：药品广告  虚假宣传  监管漏洞  信用制度

近年来，伴随药品行业激烈的市场竞争，我国的药品广告无论在数量还是表现形式上，都得到了迅猛发展，同时也对广大居民的消费心理、消费观念和消费行为产生了重大影响。药品广告的存在是医药经济发展的客观必然，无论对药品的生产者、消费者还是整个药品营销市场都具有积极作用。然而，在药品广告得到发展的同时，虚假药品广告泛滥的状况也不容被忽视。为此，国家工商行政管理总局和国家食品药品监督管理局制定了《药品广告审查发布标准》（以下简称《标准》），已于2007年5月1日起施行。本文结合《标准》的相关条款，针对我国药品广告中的违法药品广告问题，剖析了其泛滥的原因，并就进一步加强药品广告的监管提出一点个人意见。

一、药品广告的现状

1、药品广告的存在有其客观必然性。我国现有药品生产经营企业众多，产品严重同质化使市场竞争趋于白热化，面对生产工艺、有效成分、药理药效、治疗范围都近似的同类品种，企业只能选择价格竞争或者广告宣传等手段来促进药品销售。相对价格竞争的手段，企业更愿意选择广告来扩大药品市场占有率。从广告经营、发布者来说，药品广告是他们收入的重要来源。据统计，中国报业广告中有25％依赖医药行业，全国药品广告总额每年超过200亿元。【1】

2、药品广告对向民众普及药品常识、提高了保健意识起到了一定程度上的积极作用。前些年我国居民很少有主动补充维生素和钙剂的健康习惯，对于目前产值不小的维生素和钙剂市场而言，药品广告的发布在一定意义上对拓展这些产品的销售市场功不可没。还有某些企业在发布其产品广告时提出的“排毒”概念“，白天服白片，夜晚服黑片”用法，还有“补钙，关键看吸收”、“贫血补铁”等信息都在无形中向大众推广了某些健康理念，正确引导了药品的消费。因此，广告也是顺应社会进步和人类健康发展的内在选择。在当前的医药市场中，药品广告的存在具有重要意义。

3、违法药品广告泛滥的现象不容忽视。虽然药品广告有其存在的现实意义，也的确一定程度上对民众的用药保健起到了积极作用，但其中的违法药品广告问题仍不容忽视。

二、违法药品广告的表现形式

违法药品广告在现实中表现形式极为复杂，依据内容及形式可将其归纳为以下几种类型：

1、资质缺失。指缺乏《药品管理法》、《药品管理法实施条例》等法律法规规定的发布药品广告的基本资质的。例如：作为广告主的生产企业无《药品生产许可证》或未通过药品生产质量管理规范认证的、经营企业无《药品经营许可证》或未通过药品经营质量管理规范的认证的、广告主未依法取得药品广告批准文号的。

2、违反相关法律法规规定的不得发布广告之情形。包括如下情形：（1）处方药不得在大众媒体上发布；（2）麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品，医疗机构配制的制剂，军队特需药品，国家食品药品监督管理局依法明令停止或者禁止生产、销售和使用的药品，批准试生产的药品均不得发布广告。

3、对药品质量虚假宣传。药品广告内容涉及药品适应症或者功能主治、药理作用等内容的宣传，应当以国务院食品药品监督管理部门批准的说明书为准，超出说明书范围的夸大宣传或者恶意隐瞒宣传均属于虚假宣传。包括如下情形：（1）含有不科学地表示功效的断言或者保证的；（2）说明治愈率或者有效率的；（3）违反科学规律，明示或者暗示包治百病、适应所有症状的；（4）含有“安全无毒副作用”、“毒副作用小”等内容的；（5）含有明示或者暗示中成药为“天然”药品，因而安全性有保证等内容的；（6）含有明示或者暗示该药品为正常生活和治疗病症所必需等内容的；（7）含有明示或暗示服用该药能应付现代紧张生活和升学、考试等需要，能够帮助提高成绩、使精力旺盛、增强竞争力、增高、益智等内容的；（8）其他不科学的用语或者表示，如“最新技术”、“最高科学”、“最先进制法”等。

4、荐证广告。包括如下情形：含有利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的；使用国家机关和国家机关工作人员的名义的；含有军队单位或者军队人员的名义、形象的；利用军队装备、设施从事药品广告宣传的。

5、比较广告。《广告法》第12条规定,广告不得贬低其它生产经营者的商品或者服务；《标准》第10条第3款规定，药品广告不得出现与其他药品的功效和安全性进行比较的内容。

6、其他违法广告。除了上述违法形式之外其他形式的违法广告。

三、原因分析

虚假广告泛滥的原因是多方面的，主要为以下几点：

1、法律的不完善造成了严重的监管漏洞。

《药品管理法》第60条规定：药品广告的审批部门为食品药品监督管理局，药品广告须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，并发给药品广告批准文号；未取得药品广告批准文号的，不得发布；第62条规定：省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查，对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告，应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议，广告监督管理机关应当依法作出处理。《广告法》第6条规定：县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。

从条文上看，存在如下问题：首先，药品广告的审批机关为省级药监局，监督管理机关却是县级以上工商局。其次，省级药监局关于广告检查的权限仅限于“其批准的药品广告”，未经其批准的药品广告，省级药监局就无权审查，市县级药监局既无审批药品广告的权利，亦无检查药品广告的权利，而药品广告中非常普遍的问题则是未经审批擅自发布广告。再次，省级药监局对其批准的药品广告检查后，如果发现违法情况，只能向工商部门通报并提出处理建议，并无直接处理的权利。

从实践上看，存在如下问题：第一，多头监管问题造成了权责不明。《广告法》规定了工商部门为药品广告的监管机关，《药品管理法》又规定了省级药监部门有对其审批的药品广告有检查权，查出问题移送工商机关。从理论上来说，工商部门仍有直接查处全部药品广告的权利，自然也包括省级药监部门有检查权的这部分药品广告。对于有权检查的机关来说，并不是越多越好，多了往往互相推诿，形成不了有效的监管。从现状来看，违法广告铺天盖地，被查处的仅仅是一小部分，进一步强化了部分企业的侥幸心理。第二，省级食品药品监督部门又要审批，又要检查，任务过重，要形成有效监管几乎是不可能的事。第三，信息不畅，导致监管效率低下。虽然从理论上来说，对于药监部门未审查的广告，工商部门有直接审查且作出处理的权利，但由于两部门之间的信息不畅，导致工商部门直接处理违法广告在操作上具有一定的现实困难性，效率自然不高。

2、处罚过轻，违法成本低，刺激了不良企业铤而走险。

作为企业而言，追求利益最大化是必然宗旨。是否会发布虚假广告，取决于发布虚假广告的虚假广告的带来的收益和成本比。虚假广告收益等于由广告带来的收益与广告成功的概率之积;虚假广告的成本等于广告的投资费用及其机会成本加上虚假广告的风险成本(等于风险损失与风险概率之积)。【2】从广告发布者来说，媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假,只不过是为经济利益的驱使,它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯,乃至于推波助澜【3】。根据《广告法》的规定，只要不构成犯罪，对于广告主、广告经营者、广告发布者违法广告的行政处罚也就是“处以一万元以上十万元以下的罚款”或者“没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，这种力度的处罚相比相关企业的获利而言实在是九牛一毛。违法成本如此之低，简直就是鼓励企业去铤而走险！

3、救济途径不畅，民众维权艰难。

对虚假药品广告的规制最终目的在于保护广大民众的合法权益。然而由于现行法律体制的衔接问题，造成民众在维权中障碍重重，维权成本相当高，使民众面对漫漫维权路往往望而却步。

四、 对策讨论

违法药品广告作为一种不道德的、非法的行为，其产生是个体主观动机与社会诱因双方面共同作用的结果。【4】针对前面提出的违法药品广告泛滥的原因，笔者提出如下对策：

1、完善现行法律，主要包括如下几个方面：

第一，向市县级药品监督部门适度“下放”部分药品广告审批权。

第二，对违法药品广告的处理权应该统一由药品监督部门行使。

2、加大对于违法药品广告的处罚力度。在大幅度上调罚款的情况下，对于广告主，最重给予吊销营业执照、终身禁止发布广告这样严厉的处罚；对于广告经营者、发布者，一经发现即视情况停止其广告业务一定时间。只有这样才能真正起到对广告主、广告经营者、发布者的威慑作用。

3、完善社会监督体系，设立公益诉讼制度。要逐步建立完善社会监督体系，发动群众积极配合药监部门的工作，加强对虚假药品广告的查处打击力度，并将结果及时公开化。为保障社会监督的通畅,要从制度上为其提供行之有效的途径。此外,还应引入新型公益诉讼制度,改变传统诉讼法中要求原告必须是权益受到直接侵害的公民或法人，赋予普通公民、法人、社会组织直接对虚假广告的诉讼权，并给予诉讼发起主体相应的奖励。

4、健全企业信用制度，控制虚假广告源泉。对于发布虚假广告的企业来说，由于该行为是一种成本低、获利高的行为，因此市场主体都可视为潜在的虚假信息的提供者。在监管不力的情况下，虚假医药广告有频发、重发的趋势。目前我国正在进行市场主体的征信立法工作，征信(Credit Checking或Credit Investigation)，又称为信用调查或资信调查,是指征信机构对市场交易行为主体的信用资料进行收集、利用、提供、维护和管理的活动。【5】工商行政部门建立和完善企业信用体系，将药品生产企业是否发布虚假等违法广告也列为企业市场信息的主要内容之一，作为企业信息公开的内容，免费向公众开放，从规范竞争秩序这一高度遏制虚假药品广告的泛滥。

以上几点建议希望能给今后的药品广告监管工作带来些许帮助，促进药品广告事业的健康、良性发展。让药品广告真正成为老百姓用药的好帮手，而不是明目张胆的“大忽悠”。

【1】王晓冬《打击违法医药广告 营造诚信市场环境》，《中国医药报》2006年3月9日（A3）版

【2】公文卿《.虚假医药广告及法律规制》，《淮阴师范学院学报》2004年第28期，P486

【3】中国广告年鉴编辑部，《中国广告年鉴》，北京:新华出版社,2002~2005

【4】乐国安《越轨行为诱因辨析》，《社会学研究》1994，第5期，P104-　112.

【5】吴国平《关于征信立法中的几个重大疑难问题的探析》，人大复印资料(经济法学劳动法学), 2006, (1)P 17