关于完善《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条的建议

国家卫生和计划生育委员会法制司张春生司长：
　　我国现行《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称为暂行办法）第三十六条规定：专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。医疗事故中医疗过失行为责任程度分为：
      （一）完全责任，指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成。
      （二）主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用。
      （三）次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。
      （四）轻微责任，指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。
      《暂行办法》用四种程度来判定医疗过失行为的责任程度，存在明显的缺陷，缺少了一个同等责任程度或者叫做对等责任程度的规定。即应当采用五种责任程度的划分方法，更加便于实践中的综合考虑和判断。
      具体依据及理由如下：
　　一、从法理的角度。本办法第36条中前半部分提到责任程度的判定原则：专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。如果医疗事故损害后果的产生既有医疗过失行为，又有患者原有疾病等因素，两者单独存在都不能造成已有的损害后果，两者在造成损害后果的作用上同等重要，难分主次。或者说，医疗损害后果是医疗过失行为和患者自身体质、所患疾病等因素共同作用的结果，且二者的作用强度难以区分，即所谓“原因竞争”，法学上为原因竞合之因果关系。那这样的情况下，责任程度的确定就不能用现有的四种责任程度来囊括，应该确定为我们建议补充的同等责任程度。
      二、从上位法的角度。《民法通则》第一百三十一条：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《侵权责任法》第十二条：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。《侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
      此外，《侵权责任法》实施后，江苏省高级人民法院和江苏省卫生厅据此联合制定的《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》，其中关于医疗过错行为对患者人身损害后果产生的作用规定：医疗损害涉及多种原因时，要对各种原因在产生损害后果的过程中原因力大小进行分析，并根据原因力的大小分别表述为：直接因素、主要因素、同等因素、次要因素、轻微因素及无因果关系。其中的同等因素，就是指医疗过错因素和其他因素难分主次。
      三、从司法实践的角度。在我国的医疗损害赔偿司法鉴定实践中，司法鉴定机构对医疗机构是否存在过错、过错行为对损害发生的责任程度等进行鉴定，根据医疗过失行为在导致损害后果中发生的原因力大小，医疗过失参与度一般分为六级：无、轻微、次要、共同、主要、全部。其中的“共同”这个等级，就是指医疗过失行为和患者自身疾病等因素对于损害后果的发生具有同等的作用力。
      另外，在医疗损害赔偿之外的其他人身损害赔偿的相关司法实践中，对于造成损害的责任程度认定都有同等责任程度的规定（或者类似于这样的表述）。例如我国道路交通事故赔偿标准中规定：对有证据证明非机动车、行人有过错的，机动车一方在承担自身全部损失后，按照下列原则确定赔偿比例：（二）机动车一方负同等原因责任的，应承担非机动车、行人一方50%赔偿责任。
      四、从追求公平原则的角度。增加医疗事故中医疗过失行为的同等责任程度，可以避免出现失之偏颇的现象，达到一个更加公平合理的结果。如果在某一个医疗事故中，医疗事故损害后果既不是主要由医疗过失行为造成（其他因素起次要作用），也不是主要由其他因素造成（医疗过失行为起次要作用），而是介于这两者之间，那么如果判定医疗事故主要责任，就会导致医方责任程度承担过重，赔偿过多；而如果判定医疗事故次要责任，就会导致医方责任程度承担过轻，不利于对患方权益的维护。

　　以上建议，望予以采纳。　
　　

江苏建康律师事务所
二0一三年十一月一日

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张春生司长钧鉴：

    本律师事务所曾于今年6月17日，将本建议寄呈时任政策法规司刘新明司长（挂号信凭证见反面），但至今未得任何回复。

江苏建康律师事务所
2013年11月1日