截至2007年底，中国受理的国内外专利申请总量突破400万件，商标注册申请总量突破560万件，已注册商标总量突破300万件。专利申请的迅速增长，也使得国家把专利法的再次修订提上日程。

　　众所周知《中华人民共和国专利法》先后三次修订间隔都是八年，被称为“八年磨一剑”。专利法第三次修订是于2005年4月，面向社会发布专利法研究课题后，2006年2月，由高等院校、科研机构、中介服务机构、司法部门组成的各课题组完成了40份共260万字的专题研究报告，并于2006年8月形成专利法修改草案征求意见稿，2006年12月，专利法修订草案送审稿报送国务院，2007年国务院法制办公室对专利法修订草案送审稿进行审议，今年，国务院的立法计划列入专利法修订，并将于下半年提请人大常委会审议。

　　对于此次专利法修订向社会公布的一些热点问题，记者采访了版权法、知识产权法专家、纽约注册律师马建，她觉得此次修订有一些内容比较新颖，也比较切中社会热点问题，但还得看具体实施时的条款。

　　取消指定涉外专利代理将放宽“准入”

　　此次修订的一个重要内容就是取消国家知识产权局对涉外专利代理机构的指定，并取消中国企业或者个人向外国申请专利必须委托我国代理机构的规定。

　　马建认为，以前中国企业或者个人向国外申请专利一般直接找的是国外代理机构，毕竟要遵循的是国外的专利法规。但国外机构或个人向国内申请专利时审批有相当的“瓶颈”，听说原来国内要求有10个专利代理人都批准才放行，很多符合要求的专利都“拖”着批，10个人的效率过程太慢了。但现在好象要放开到三四个专利代理人就可以了。这是大势所趋，要按市场化走，应该由客户自己整合代理公司和代理人。现在对国外专利进来这一块有所放开了，虽然不可能完全放开，但也是个进步。

　　制约专利权人“放水养鱼”行为

　　为防止专利权人不合理地行使其独占权，世界各国都采取立法措施颁发专利强制许可，以维护国家和公众的利益，增进公共福利。此次中国专利法提出的修改规定要求，发明和实用新型专利权人自专利权被授予之日起满三年，无正当理由没有实施专利，或者实施其专利不充分的，国务院专利行政部门根据具备实施条件单位的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

　　马建认为，以前国家的强制许可一般集中在药品方面，当发生国家安全防护及社会公益重大问题时会启动，此次修订扩大强制许可类型，也体现了国家在维护专利权人利益和社会公共利益之间的权衡。

　　此次专利法征求意见稿完善了“防止专利权滥用”的规定：能够证明实施的专利技术属于公知技术的，不构成侵犯专利权；专利权人在明知侵权行为发生后不及时主张权利，经过一定时间后再主张权利的，不能就此前的侵权行为获得赔偿；专利权人的意思表示使得他人有理由相信其不会主张权利，而后又主张权利违反诚实信用原则的，不能就此前的侵权行为获得赔偿，也不能禁止他人继续使用专利技术。

　　“这是平衡权利人和社会之间利益冲突的举措。从某种程度来说对社会是好的，但可能会伤害权利人，不看到具体条款时不好说。”马建说，这是对专利权人懈怠行使其权利的行为进行规制。

　　什么是权利人怠于行使其权利？现实中，一些专利权人明知有侵权行为存在，却采取一种“欲擒故纵”的策略：一开始持放任态度，不及时主张自己的权利；待侵权行为发展至一定规模时才提起侵权诉讼，对于已经扩大其投资和生产规模的生产商来说，就会蒙受巨大经济损失，专利人也可以获取巨额赔偿。这种现象被形象地称为“放水养鱼”。从某种程度上讲，专利权人的懈怠行为违反了诚信原则，也应当受到一定制约。

　　对此类行为，最高人民法院有关规定为：“权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。”实质意思在于：停止侵权的请求不受诉讼时效的限制，但对起诉之日两年之前的侵权行为提出的赔偿请求将得不到支持。

　　在此基础上，此次专利法征求意见稿建议进一步明确，专利权人怠于行使其权利的状态持续5年以上的，应当受到更为严格的规制，不但无权对两年之前的侵权行为获得损害赔偿，而且其要求停止侵权的请求也将受到限制，即如果侵权人此时愿意支付合理使用费的，专利权人无权要求其停止实施该专利的行为。这一规定的主要理由在于可以避免巨大的社会资源浪费。

　　马建认为，这些意见都很新颖，总体来说是正确的。但有个实际判定的问题，即一般侵权没形成社会规模时专利人可能不知道，还有个申诉费用的问题，有些专利人在小规模侵权时如果想起诉会考虑维权的费用，一般获得赔偿的金额都不够他们付起诉费用的。

　　外观设计创意不再是免费的午餐

　　此次专利法征求意见稿一大原则是“严格授予专利权的条件，提高专利质量”，包括提高发明专利的质量和增强实用新型、外观设计专利权的稳定性。首先取消对现有技术和现有设计的地域性限制，以“绝对新颖性”为标准。提高授予外观设计专利权的实质性条件，建立外观设计专利检索报告。对于发明创造的完成依赖于遗传资源，但该遗传资源的获取或利用违反有关法律法规规定的，不授予专利权。

　　马建觉得“建立外观设计专利检索报告”这一条是突破性的。现在国家专利范围包括发明创造、实用新型、外观设计三大类，一般发明专利申请时相关部门会做检索报告，检查相关专利资料和文献来验其正身。但外观设计、实用新型属于专利里技术含量比较低的，现行法律规定不用通过实质审查就可批，只需经过形式审查，后来发生很多案例或者诉讼，就是经过检索，发现该外观设计专利很多社会单位早就已经使用了。此前加拿大某事务所曾经做过统计，中国有超过50%（还是保守估计）的外观设计专利是“无效专利”。

　　“基数专利”还不够　“垃圾专利”还不少

　　国家知识产权局条约法规司司长、新闻发言人尹新天在接受相关媒体访谈时说，目前国内申请人提出的专利申请平均技术水平、我们的创新能力与美国、欧洲、日本等发达国家和地区还有不小的差距。

　　首先是国际上认为中国“垃圾专利”比较多。目前，我们的专利申请量在国际上已经名列前茅，这是可喜的成就。但是我们应当看到，中国作为一个有13亿人口的大国，专利申请数量用人口基数一除，平均每万人拥有的申请量仍然低于许多国家。因此，我们不能盲目乐观地说我们的数量已经排在全世界第一了。

　　举个例子，我国专利申请中，在数量上最占优势的领域是中药，占98%；第二位是非酒饮料，占96%；第三位是食品，占90%；第四位是中文输入法，占79%。而这些领域相对来说都是技术含量比较低的。国外专利在数量上最占优势的是无线传输，占93%；第二位是移动通讯，占91%；以下依次为电视系统占90%，半导体占85%，西药占69%，计算机应用达60%。由此可以看出，国外申请人的专利申请重点集中在高新技术领域，我国与之相比还有明显差距。即使是同一技术领域的专利申请，我国平均技术水平和国外申请相比也有比较明显的差距。
（记者  郑洁/文　王晓莹/图）

来源：北京商报