【内容提要】2002年9月1日《医疗事故处理条例》及2003年1月6日最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》实施以来，关于构成医疗事故的判决依据各地、各人做法不一，有的完全依照《医疗事故处理条例》，有的则在《条例》规定范围的基础上，适用民事侵权赔偿的填平原则，即在《民法通则》的原则框架下确定赔偿数额。笔者在本文中，将结合三个经鉴定构成医疗事故的案例谈填平原则在医疗事故侵权赔偿中的适用问题。

【关键词】 医疗事故   侵权赔偿   填平原则

一、问题的提出

2002年9月1日《医疗事故处理条例》（以下简称为《条例》）实施后，根据2003年1月6日最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称为《通知》）、2004年4月12日《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》，以及各地高级人民法院所作的相关司法文件的规定，如北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》和安徽省高级人民法院《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》，医疗侵权损害赔偿纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷（即医疗事故侵权）和一般医疗损害赔偿纠纷（即一般医疗侵权），前者赔偿数额的确定是参照《条例》，而后者则是按照《民法通则》的原则性规定，具体依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《司法解释》）加以确定。

而在近年来的司法实践中，两者判决结果的矛盾越来越突出，《条例》自身的缺陷也越来越明显。以死亡纠纷为例，如果患者是因医疗事故而死亡，除个别区域外，患者近亲属基本不能获得死亡赔偿金，赔偿总额十分有限。而如果鉴定结论为不构成医疗事故，法院认定医疗机构又要承担过错责任的，则尽管责任程度不一定很高，但由于赔偿是依据《司法解释》来确定，即原告可获赔死亡赔偿金，因此，除医疗费、误工费、丧葬费等共同的项目外，赔偿数额往往明显高于前者即构成医疗事故者。这是十分尴尬的局面。

笔者认为，这种局面必须尽快改变，赔偿标准应当统一，审判人员应当正确理解《通知》精神，以切实维护法制的统一和受害当事人的合法权益。笔者认为，因医疗事故而死亡的患者近亲属应当获赔死亡赔偿金，医疗事故侵权赔偿同样应适用填平原则，赔偿额的确定应当是参照而非依照《条例》，即在《条例》所列有关赔偿项目优先确定的基础上，对于《条例》未作规定的，已经实际发生的合理损失和必然发生的预期损失，应当按照《司法解释》的规定确定赔偿额，否则即存在明显的不公。本文中笔者在简介三个案例的基础上，对上述观点进行阐述。

二、案例介绍

（一）魏某某与东南大学附属中大医院下关分院医疗事故损害赔偿纠纷案

原告因间断性右上腹疼痛，于2002年4月4日入住被告处，入院诊断为“胆囊结石伴慢性胆囊炎”，并确定次日进行胆囊切除手术，术中原告出现心肺明显抑制，后被告改用全身麻醉，心肺功能逐渐恢复正常，生命体征平稳，手术继续进行至结束。术后原告被送至ICU病房，自主呼吸恢复，各项生命体征平稳，但神志未清醒。自4月6日起，原告被转至东南大学附属中大医院ICU病房进一步治疗。目前，原告被诊断为“缺血缺氧性脑病”，病情无明显好转，完全丧失自知力和生活自理能力，需进一步治疗。

事故发生后，2003年8月，医患双方共同委托南京医学会进行医疗事故技术鉴定，笔者系患者的委托代理人。2003年9月24日，南京医学会出具鉴定结论：本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担主要责任。

上述鉴定结论作出后，医患双方均未申请重新鉴定，鉴定结论生效。此后双方进行了长达5个月的协商调解期，但未果，原因在于患方坚持要求将《条例》和《民法通则》的赔偿原则相结合确定赔偿范围和数额，而医方则坚持认为，既然鉴定结论为医疗事故，就应严格依照《条例》的规定确定赔偿范围，《条例》是特别法，有优先适用的效力。

患方要求的赔偿范围包括医疗费、继续治疗费、误工费、住院伙食补助费、住院期间陪护费、终身护理费、残疾生活补助费、残疾用具费、被抚养人生活费、交通费、营养费以及精神损害抚慰金。终身护理费是《条例》未规定的赔偿项目。

因协商不成，2004年2月19日，原告向南京市下关区人民法院提起诉讼，要求被告赔偿以上各项费用290余万元，其中已发生医疗费88万元，经专家鉴定，物价局审核的继续治疗费37万元，二人终身护理费150余万元，精神损害抚慰金40余万元。

2004年12月20日，在法庭主持调解未果的基础上，南京市下关区人民法院作出一审判决，判令被告赔偿原告已发生的医疗费、后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、后续护理费、残疾生活补助费、残疾用具费、精神损害抚慰金等共计166万余元。其中关于后续护理费的赔偿，法院认定为虽然其超出《条例》规定的赔偿范围，但确属客观需要而支出，被告应予以赔偿，精神损害抚慰金则依据《条例》规定的方法确定。

一审判决作出后，双方均未提起上诉，判决已生效。

（二）孙某某与沈阳市第四人民医院、中国医科大学第一附属医院医疗事故损害赔偿纠纷案

原告孙某某，现年23岁，因右下腹持续性隐痛被诊为“急性阑尾炎”后在沈阳市第四人民医院（以下简称为沈阳四院）行手术治疗，术后因右下腹仍有“炎性包块”而被诊为“克隆氏病”施行激素治疗近两个月。此后因“右下腹痛、回盲部病变、消化道出血”等在中国医科大学第一附属医院（以下简称为医大一院）行“右半结肠切除术”，后因“吻合口瘘”而行“回盲末端造瘘、横结肠断端闭锁”等手术。第二次手术记录记载“留下小肠全长2.2米左右”。2002年3月，原告因“右半结肠切除、回肠造口术后6月”而入住南京军区南京总医院（以下简称为南京总院），全消化道钡餐检查示“残余小肠较少”，剖腹探查术示“小肠明显减少，从Treitz韧带向下理出小肠见只有90cm”，出院诊断为“1、短肠综合征；2、中度营养不良；3、右半结肠切除、小肠大部切除、空肠造口术后”。目前患者仍按短肠综合征进行依赖性治疗。

短肠综合征后果发生后，2003年1月，原告向沈阳市皇姑区人民法院提起赔偿诉讼，要求沈阳市四院及医大一院赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、陪护费、今后护理费、营养费、交通费、护理用品费、住宿费、各项杂费以及精神损害抚慰金等共计155万余元。笔者系原告的委托代理人。

本案经辽宁省医学会鉴定，沈阳四院的医疗行为构成三级丙等医疗事故，承担次要责任，中国医科大学第一附属医院医疗行为不构成医疗事故，不承担责任。2005年6月17日，中华医学会对本案作出终结鉴定结论，中国医科大学第一附属医院医疗行为构成二级丁等医疗事故，承担主要责任，沈阳市第四人民医院及第三人南京军区南京总医院不承担责任。

2005年9月28日，沈阳市皇姑区人民法院作出一审判决，判令两被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、陪护费、今后护理费、交通费、护理用品费以及精神损害抚慰金等共计122万余元（其中今后护理费为14万余元，精神损害抚慰金为6万元），并判令被告医大一院支付今后的治疗及相关费用。

对于今后护理费，法院认为，虽然其超出《条例》规定的赔偿范围，但根据原告病情及现状，原告今后仍然需要长期依赖肠内肠外营养支持，确需今后护理，其护理费用应予以支持。

关于精神损害抚慰金，法院认为，原告现因手术造成终身残疾，精神上承受了极大的痛苦，而根据《条例》规定的按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年这一规定，结合本案实际情况分析，此赔偿标准明显偏低，因原告年仅17周岁时就因手术造成短肠综合征，对原告今后的学习、工作及生活都有很大影响，也可以说原告今后无法工作，且独立生活也很困难，对此项赔偿项目，法院参考《条例》，并依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》的相关规定确定了6万元的赔偿额。

（三）刘某某与山东省平阴县人民医院医疗事故损害赔偿纠纷案

患者刘某某，女，54岁，农民，2004年10月12日晚7时40分因“自服有机磷农药约50毫升半小时”入住平阴县人民医院急诊科，给予洗胃，应用解毒剂等处理后，收住入院。10月15日18：40分，原告出现口唇紫绀、呼吸渐弱，被告行气管插管、简易呼吸器辅助人工呼吸。10月17日下午14：30分，患者出现出汗，面色苍白，昏睡，被告给予输液等措施处理。当日17：30分，患者出现中度昏迷，面部及身下有汗，因气管插管有被痰液堵塞的情况，被告给予更换气管插管时，患者呼吸心率逐渐下降，并骤停，被告给予胸外按压、心肺复苏等抢救，在抢救约35分钟后心跳恢复，给予对症治疗，但神志未清醒，至今一直处于植物人状态。

损害后果发生后，原告亲属委托笔者向平阴县人民法院提起赔偿诉讼，要求被告赔偿已支付医疗费、交通住宿费、误工费、住院伙食补助费、住院陪护费、今后护理费、残疾生活补助费以及精神损害抚慰金等共计35万余元，并要求被告承担今后的继续治疗费用。

本案经山东省医学会及中华医学会鉴定为一级乙等医疗事故，被告平阴县人民医院承担主要责任。

2007年7月16日，平阴县人民法院作出一审判决，判令被告赔偿原告各项损失的70%，计23.8万余元，各项损失包括已发生医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、今后护理费以及精神损害抚慰金，其中今后护理费为11万余元，精神损害抚慰金依据《条例》确定的标准计算。判决同时确认今后治疗费待实际发生后另行主张。原告系农村户口，并以务农为生。

一审判决作出后，双方均未提起上诉，判决已生效。

三、民事侵权损害赔偿中的填平原则

由以上三个案例可以看出一共同点，即受案人民法院在对构成医疗事故的医疗侵权案件作出判决时，对于《条例》已经规定的赔偿项目，依照或参照《条例》确定的赔偿项目、范围进行赔偿额的确定，而对于《条例》未作规定，但实际必须发生的今后或终身护理费用，同时依据《民法通则》和《司法解释》的规定作出了相应的判决。这些判决结果及其依据完全符合我国民事侵权理论中有关损害赔偿的“填平”原则，或称为全部赔偿的原则。

依据可预见性理论，过失侵权人要对全部可预见的损害承担责任。日本有学者认为，过失行为人可以预见到的全部损害可分为第一次侵害损害和后续损害。第一次侵害损害是指和“权利”侵害不可分地结合在一起的损害，如必须支出的医疗费；后续损害是指第一次侵害成为原因，对同一受害者或第三者所产生的权利侵害（如误工费、陪护费和扶养费等）。对于第一次侵害损害的判断，是根据第一次侵害是否在行为者违反的义务规范的保护目的的范围内。对于后续侵害损害的判断，是根据其是否属于第一次侵害所设定的危险或其结果所创造出的危险的实现，以及其确定性和必要性〔注1〕。

我国民事侵权理论往往将损害分为财产损害（分积极损害和消极损害）和非财产损害或精神损害〔注2〕。依据我国的民事侵权赔偿理论，权利人损失多少，侵权人就赔偿多少。这种赔偿是以弥补权利人的损失为目的，故这种赔偿也称为补偿性赔偿，其适用的赔偿原则是全部赔偿原则即填平原则，全部赔偿之后果即为填平。填平就是将受害的损失全面填补，权利人损失多少，侵权人赔偿多少，使权利人在经济上不受损失。

填平必须具备两个条件：一是损失的数额在填补之前是确定的；二是通过填补至填平，使权利人在经济上的损失消失。填平原则所依据的是利益说，即差额论，即“被害人之总财产状况于有损害事故之发生与无损害事故下所之差额。损害＝利益，衡量损害即利益时，以被害人之二财产状况为准而求其差额”〔注3〕。

四、依照《条例》确定医疗事故侵权赔偿额有违填平原则

（一）《条例》实施以来的实践证明，其确定的赔偿项目及计算方法存在严重缺陷，与法律的原则精神及社会生活的现实明显相悖。

如按照《条例》规定，经过鉴定构成医疗事故的，应赔偿住院期间的陪护费，但对出院以后必须要请专人护理的残疾患者并无护理费的赔偿。存活的患者不可能终身住院，护理费用是否就一概不予赔偿呢？如果不赔偿，患者的护理人员如何落实？

《条例》未规定死亡赔偿金，即患者因医疗事故死亡，其近亲属不能获赔死亡赔偿金，而《司法解释》有此赔偿项目，数量也较大。

再如《条例》规定的抚养费为当地最低生活保障标准，以南京市为例，城镇人口的低保标准仅有两百余元，如果一个未成年孩子父母一方因医疗事故而死亡，其仅能获得每月百余元的抚养费赔偿，这还是医院承担全部赔偿的情形，如果是部分责任呢？难道医疗事故的赔偿真如民间常说的“打发要饭的”不成？

匆庸讳言，这种赔偿构成确为一个与当代法治精神完全相背的，十分可悲的法律笑柄。这样一种显失公平的规定能完全“参照”，甚或是“依照”吗？当然，《条例》作为行政法规，在非诉讼调解医疗纠纷或医疗事故纠纷时，具有一定的依照价值，即医患双方协商赔偿数额时，可以在《条例》规定的范围内确定赔偿数额。

（二）构成医疗事故的侵权赔偿诉讼仍然属于民事侵权赔偿纠纷范畴，赔偿原则仍然是填平原则。

无论是医疗事故赔偿案件还是一般人身损害赔偿案件，都是民事侵权案件的组成部分。人民法院审查医疗机构是否应承担赔偿责任，仍然是判断侵权的要素是否构成，即医疗行为如果符合人身侵权的构成要件，即应予以赔偿。如果经过鉴定构成医疗事故的，人民法院可以直接认定侵权要件成立，可以不再进行实质性审查，但对赔偿数额的确定，仍必须按照民法通则的原则精神办理，即仍应根据侵权赔偿必须实行全部赔偿以及充分救济受害人的原则，而不应受到其下位法《条例》的限制，因《条例》作为行政法规无权规定民事诉讼程序。

（三）《条例》确定的赔偿标准应为“参照”，而非“依照”。

按照对《通知》的理解，人民法院审理医疗纠纷民事案件应依照《民法通则》及其配套司法解释，参照《条例》的相关规定计算赔偿数额，即医疗行为经过医疗事故鉴定构成医疗事故的，应参照《条例》的规定计算相关赔偿数额，因为《条例》作为行政法规已就医疗事故赔偿作出了十分具体的规定，而且依照《条例》进行医疗事故鉴定是认定医疗事故的唯一合法程序，因此，医疗纠纷民事案件的赔偿如不与《条例》相关联，是与法律适用的原则精神相悖的。

但是最高法院的《通知》明确采用的适用原则是“参照”而非“依照”或“按照”。

“参照”的直观涵义是参考和作为仿照,它的法律涵义比直观涵义要宽泛。“参照”与“依照”不同。“参照”不是简单的参考或者依照，而是参考之后决定是否遵照办理，而“依照”是指不容许怀疑和否定，必须照着办。由此看来，“参照”意味着《条例》对人民法院不具有绝对的约束力。它不仅要求人民法院对《条例》中符合法律原则精神的条款要“参照”适用，而且还赋予人民法院对《条例》中不符合或者不完全符合法律原则精神的条款以灵活处理不予适用的权力。

此外，《条例》与《民法通则》相比是下位法，不具有相同效力，不是特别法，不具有必须严格适用的法定条件。

（四）因医疗事故死亡的患者近亲属不能获赔死亡赔偿金是司法不公的集中体现

死亡赔偿金是人赔司法解释确定的一种财产性损失，是对因侵权行为过早死亡患者近亲属的一种物质补偿。根据该司法解释的规定，只要存在侵权事实，就应依照责任程度给付死亡赔偿金。医疗事故是医疗行为侵犯公民生命健康权的最根本标志，其造成患者过早死亡后，依照该司法解释，死者近亲属获赔死亡赔偿金的法律依据是十分充分的。但是，如果依照《条例》的规定，死亡患者的近亲属只能获赔医疗费、抚养费、丧葬费以及精神损害抚慰金等，而无死亡赔偿金的项目，倒反而是存在医疗过错，但鉴定结论不属医疗事故的能获赔死亡赔偿金。这种理解和适用是对《通知》和现代法律精神的歪曲，是形而上学的，是一种不仅不应予以褒扬，而应坚决予以摒弃的司法理念。这种理念与尊重与保障人权，构建社会主义和谐社会的要求格格不入。

五、填平原则的落脚点应当是现实而合乎理性的诉求

法律是一种权利义务的分配机制，应当在一定时期具有稳定性。讲求法律的稳定目的是能给人的稳定的预期。这种预期应当是现实的、合乎理性的，人们按照预期行事能够保证行为结果的可预见性。但是考察我国的侵权损害赔偿问题，很容易发现由于种种不正当因素的影响，权利人对于损害赔偿的数额有着不切实际的虚幻的期望。这种缺乏理性的、不切实际的预期，类似于资本和证券市场的泡沫预期，是不值得提倡的。

事实上，在一个国家的一定时期，损害赔偿数额要受到当时社会经济条件的多方面限制。赔偿数额的高低多少并不必然标志着司法保护水平的好坏。脱离国情的赔偿数额不仅会冲击整个民事赔偿领域的协调一致性，而且会给社会公众造成一种虚幻的期望。我国目前还处在社会经济发展的初级阶段，损害赔偿数额的确定应当与该发展阶段相适应。而且我们也应该欣慰地看到，国家确定的赔偿也在不断地提升。

六、填平原则在具体案件中的实施具有相对性

当然，由于“填平原则”是实体法原则，在诉讼法中，平与不平是与证据密切相关的，当事人自己对于是否损失已填平也有一个认识的过程，从而具有时间性和有限性。因此个案中，原告权利人的诉讼请求是否全部得到保护，仅仅意味着就个案本身的证据及事实，是否已经个案填平，并不意识着永久的、彻底的填平。

参考书目：

注1：龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月第1版，第339-340页。

注2：黄松有：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年1月第1版，第28－33页。

注3：曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第119-120页。