黄双强律师：应重新理解最高法院关于审理医疗纠纷案件的《通知》
发布人： | 发布时间：2005-10-08 16:00:00
――人身损害赔偿司法解释实施之后的几点思考
黄 双 强 律师
【内容摘要】医疗赔偿纠纷分为医疗事故引起的医疗赔偿纠纷和医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷。鉴于两者赔偿标准不同，适用法律不同，两者应如何划分？在审理医疗赔偿纠纷案件中，人民法院应如何审查当事人的司法鉴定申请？构成医疗事故，人民法院应如何参照《医疗事故处理条例》确定赔偿责任和赔偿数额？不构成医疗事故，人民法院又应当如何办理？本文对在人身损害赔偿司法解释实施之后，如何理解与适用最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》,提出了自己的看法。
【关键词】医疗赔偿纠纷 参照 医疗事故处理条例 人身损害赔偿 司法解释
2002年4月4日，国务院公布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），自2002年9月1日起施行。2003年1月6日，最高人民法院发布了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》〈以下简称《通知》〉，对人民法院如何审理医疗纠纷提出了具体的指导意见。 2004年5月1日，最高人民法院根据《民法通则》、《民事诉讼法》等法律的规定，颁布实施了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》明确指出，人身损害赔偿案件，除工伤、国家赔偿以外，均应适用《解释》的规定，当然也包括医疗赔偿纠纷案件。鉴于《解释》对赔偿标准作了一些调整，赔偿的数额较《条例》规定的赔偿数额高，实践中，对于如何参照《条例》和适用《解释》审理医疗赔偿纠纷案件，争议较大。
本文结合最高人民法院的《通知》，就《解释》实施后，医疗赔偿纠纷这一特殊领域的人身损害赔偿案件的法律适用问题，谈一谈作者个人浅显的看法。
一、关于“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”
《通知》将医疗赔偿纠纷分为医疗事故引起的医疗赔偿纠纷和医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，分别适用不同的法律。如何划分医疗事故引起的医疗赔偿纠纷和医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，实践中存在两种观点。一种观点是，先经过医疗事故技术鉴定，构成医疗事故的，属于因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷；不构成医疗事故的，属于因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷。按照这种观点，医疗事故技术鉴定是人民法院审理医疗赔偿纠纷案件的前置程序。第二种观点是，根据起诉案由来划分，当事人以医疗事故赔偿纠纷起诉到人民法院的，属于因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷；当事人以一般的医疗赔偿纠纷起诉到人民法院的，属于因医疗事故以外的其他原因引起的其他医疗赔偿纠纷。
笔者倾向于第二种观点。理由如下：
第一、人民法院审理医疗赔偿纠纷，若把医疗事故技术鉴定设为前置程序，是一种历史的倒退。
原《医疗事故处理办法》第11条规定，“对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，可申请重新鉴定或向上一级卫生行政部门申请复议；也可以直接向当地人民法院起诉”。依据该办法，受害人因医疗侵害似乎不能直接向人民法院提起诉讼，而只能在医疗事故技术鉴定委员会作出结论后或者卫生行政部门作出处理后，才有权向人民法院诉讼。实践中，患者在未作医疗鉴定之前诉至法院要求医院赔偿时，人民法院往往以未有鉴定结论为由拒绝受理。先进行医疗事故鉴定事实上成了医疗赔偿诉讼的前置程序。作为一个民事纠纷，受害人为什么不能就其与医疗机构或医务人员之间的侵权损害赔偿纠纷直接向人民法院提起诉讼，而要设立一个前置程序来不公正地限制受害人的起诉权呢？行政法规的这种规定与上位法《民事诉讼法》的规定相冲突，实践中也给人民法院对此类案件的立案、审理带来了一定的混乱。
《条例》对此已作出了修改，不再要求医疗赔偿纠纷只有先经过鉴定才能诉讼，这是一大进步。现在人民法院在受理案件以后，审理案件过程中，若再设置所谓的医疗事故技术鉴定的前置程序，无疑是一种历史的倒退。
第二、《条例》是行政机关颁布的行政规范，是行政法规规范民事责任问题，与民法对民事责任的调整存在差异。
《条例》是行政机关颁布的行政规范，原本只适用行政机关解决医疗事故赔偿的依据。医疗事故也是行政法的概念，而不是民法的概念，《条例》规定的医疗事故责任，包括民事责任和行政责任，《条例》对此一并作出了规范，其对民事责任部分的调整，属于行政法规规范民事责任问题。
由于民事责任构成要件与行政责任构成要件存在差异，两者过错及因果关系的认定标准也存在差异，所以由是否构成医疗事故的行政鉴定程序作出的鉴定结论，作为民事赔偿的依据，必然导致医疗事故的民事赔偿责任与民法调整的民事赔偿责任结果的不同。对比最高人民法院2004年5月1日颁布实施的《解释》，《条例》的赔偿数额也较《解释》要低。医疗事故的民事赔偿责任较按一般人身损害承担民事责任其赔偿数额要低，在现行规定下，其合理的解释为，若构成医疗事故，医疗机构既要承担医疗事故的民事责任，也要承担医疗事故的行政责任，双重责任的情形下，有必要对医疗机构民事责任的承担进行限制性调整。
最高人民法院的《通知》，是将医疗事故责任的认定纳入人民法院民事诉讼程序审理的过程，既解决当事人医疗事故的民事赔偿争议，也为确定医疗机构的行政责任提供依据，并保证行政途径与民事诉讼途径解决医疗事故争议法律适用的一致性。《通知》将《条例》作为人民法院审理医疗事故民事赔偿部分的参照，是在当时没有统一的人身损害赔偿标准的历史条件下，为人民法院审理医疗赔偿纠纷提供了一个参照标准。但在《解释》实施以后，这种明显不合理的限制性规定与民法理论相冲突，应尽快予以统一。
第三、《通知》只是要求人民法院参照《条例》解决当事人的医疗事故争议，而不是对当事人民事诉讼权利的限制，当事人有权选择行政途径或民事诉讼途径解决医疗赔偿纠纷，维护自己的合法权益。
医疗赔偿纠纷属于医疗这一特殊领域的人身损害民事纠纷，人民法院审理民事赔偿纠纷，本无义务去查明是否构成医疗事故。之所以要去查明，是基于《通知》的要求，人民法院可以应当事人的请求一并审查该起民事侵权案件是否构成医疗事故。若构成医疗事故，人民法院应参照《条例》对医疗机构构成医疗事故的民事责任部分进行审理，医疗事故的行政责任由行政机关依法处理。
当事人以医疗事故赔偿纠纷的案由起诉到人民法院，是要求医疗机构承担医疗事故的民事赔偿责任，而不是一般医疗赔偿的民事赔偿责任，是在经过权衡以后，对自己权利的一种处分，是对是否要通过当事人自己追究医疗机构构成医疗事故行政责任权利的一种取舍，也是对经济赔偿数额的一种选择。人身损害司法解释以后，一般医疗赔偿纠纷比医疗事故赔偿数额要高。当事人为追求经济赔偿目的，以一般医疗赔偿纠纷起诉，而不是以医疗事故赔偿纠纷起诉，可能会获得较高的经济赔偿，但却丧失了要求医疗机构承担医疗事故行政责任的权利。因为患方作为医疗事故行为的直接受害人，当然有权利要求行政部门追究医疗机构医疗事故的行政责任，患方也是要求追究其医疗事故行政责任最强烈的参与者。但却不能由此强制患方行使该权利，人民法院也不是追究医疗机构医疗事故责任的公诉机关。患方作为这一权利的享有者，显然有自由处分的权利。
现行条件下理解《通知》的该条规定，类似于刑事自诉案件中，受害人构成轻伤，是仅主张民事赔偿，可能获得较高的精神损害抚慰金，还是通过刑事自诉，附带民事诉讼，但却要放弃精神损害抚慰金一样，当事人可以选择对自己有利的诉讼方式。在医疗损害赔偿纠纷案件中，当事人经慎重考虑后，决定选择何种诉讼案由，是对自己诉讼权利的一种自由处分，亦不损害其他人的合法权益，人民法院不宜过多干涉。并且，坚持构成医疗事故的一方当事人，应当承担构成医疗事故的举证责任，而不应当想当然的认为医疗机构负有此种义务。因为根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《若干规定》）第四条第二款第八项的规定，医疗机构只是对过错和因果关系负有举证义务，而对是否构成医疗事故，并没有法定的举证义务。
第四、根据医疗事故技术鉴定的结果来决定是参照《条例》还是适用民法通则，是由鉴定结果推定诉讼原因，明显违反逻辑。
第五、现行医疗事故技术鉴定体制下，依据医学会作出的鉴定结论对是否构成医疗事故进行识别，难以令人信服。众所周知，医疗事故技术鉴定存在普遍的行业保护，分析意见过于原则，鉴定结论难以做到客观、公正，实践中无论患者、医疗机构，还是人民法院对此都怨声载道。试想，在现实鉴定结果往往不能反映客观真实的情况下，指望以这种不真实的结果推导出所谓事物的本来面目，真实所在，不是缘木求鱼，又是什么呢？
第六、委托进行医疗事故技术鉴定，不属于人民法院依职权调查取证的范围。《民事诉讼法》第六十四条、《若干规定》第十五条规定，“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。委托进行医疗事故技术鉴定，不属于人民法院依职权调查取证的范围。
第七、以当事人的起诉案由作为人民法院划分医疗事故引起的医疗赔偿纠纷和医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷的依据，便于当事人明确诉讼请求。
因为《条例》和《解释》规定的赔偿项目和数额不同，当事人根据自己起诉的案由，或按照《条例》主张医疗事故的民事赔偿或按照《解释》主张一般医疗侵权的民事赔偿，有利于当事人明确诉讼请求。而以医疗事故技术鉴定结论作为划分的方法，当事人在鉴定前无法提出正确的诉讼请求，容易引发当事人与人民法院在诉讼收费上的矛盾，不利于保障人民法院诉讼收费的严肃性和人民法院审理案件对当事人的释明、指引作用，更会增添当事人变更诉讼请求、补充证据以及人民法院审理案件的繁琐。
因此，人民法院不宜强制设立医疗事故技术鉴定作为审理医疗赔偿纠纷的前置程序，作为人民法院划分医疗事故引起的医疗赔偿纠纷和医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷的依据，而应当以当事人的起诉案由作为划分依据。
二、关于“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”
首先，要明确指出的是，司法鉴定不属于《民事诉讼法》第六十四条和《若干规定》第十五条规定的，人民法院调查取证的范围。人民法院不应当依职权进行，应依当事人的申请进行。
其次，实践中部分法律界人士认为，医疗赔偿纠纷只能委托医学会进行医疗事故技术鉴定的观点，显然是错误的。《通知》规定的是，人民法院决定进行医疗事故司法鉴定，交由医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，应当按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》委托法医学司法鉴定机构进行法医学司法鉴定。
在审理医疗赔偿纠纷案件过程中，人民法院委托司法鉴定存在以下情形：
（一）当事人以医疗事故赔偿纠纷诉至人民法院，认为被告的医疗行为构成医疗事故，应承担医疗事故的损害赔偿责任，被告认为不构成医疗事故，并依据举证责任倒置的规定，申请委托进行医疗事故司法鉴定的，人民法院应当予以准许，并交由《条例》所规定的医学会组织鉴定。如果经市级鉴定不构成医疗事故，而患方对鉴定结果有异议，坚持认为构成医疗事故，并按《若干规定》提供了足以反驳的证据，且申请省级疗事故司法鉴定的，人民法院应予以准许。如果经市级鉴定不构成医疗事故，患方对不构成医疗事故的结论没有异议，但认为被告存在医疗过错以及与患者的损害结果存在因果关系，并按《若干规定》提供了足以反驳的证据，且申请法医学司法鉴定的，人民法院应予以准许，并应按照一般的医疗赔偿纠纷审理本案。
（二）当事人以一般的医疗赔偿纠纷诉至人民法院，认为被告医疗行为存在过错并与患者的损害结果存在因果关系，要求医疗机构承担一般的医疗损害赔偿责任。被告申请委托进行医疗事故司法鉴定的，人民法院不应予以准许，并告知其应当申请委托进行过错及因果关系的法医学司法鉴定。因为，根据当事人的起诉案由，原告并不认为被告的行为构成医疗事故，也未要求被告承担医疗事故的责任，被告既然同样认为自己的医疗行为不构成医疗事故，那么，本案对是否构成医疗事故，双方并无争议，不需交由《条例》规定的医学会组织鉴定。所以，该鉴定属于因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的情形，应当按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定，也就是应当委托法医学司法鉴定。
既然，原被告双方都认为不构成医疗事故，被告的举证义务，也仅限于《若干规定》第四条第八项规定的举证义务，即仅需对过错和因果关系进行举证，根本无义务对是否构成医疗事故的事实承担举证义务，那么医疗机构又何以乐此不疲，强烈地要求承担该举证义务，要求委托进行医疗事故司法鉴定而不是法医学司法鉴定呢？根源在于医疗事故司法鉴定对医疗机构存在明显的偏袒。
北京市高级人民法院法医鉴定室对1999年以来受理的全部18例先经过医疗事故技术鉴定，后又重新委托该鉴定室进行法医学司法鉴定的案例进行了对比。结果显示：经医疗事故技术鉴定，构成医疗事故的占33.33%；而经法医学司法鉴定，存在过错与因果关系的占88.88%，两者差异显著[注1]。
对此，最高人民法院原副院长李国光在论及医疗事故鉴定时说，“没有代表社会公众利益或医护界之外的人士参与鉴定工作，从本质上讲，这种带有浓厚行业色彩的鉴定委员会的鉴定结论是不可能具有法律意义上的公正性的。”因此，现行的医疗事故鉴定是一个“弊病百出、众愤难平、备受责难的制度” [注2]。
所以，人民法院在决定进行医疗事故司法鉴定，还是进行法医学司法鉴定时，应在诉讼过程中，甄别双方当事人的争议事项，区分不同的鉴定申请以及不同司法鉴定机构的职能，决定委托鉴定机构，并按照《若干规定》的有关规定对司法鉴定申请和司法鉴定结论进行审查。
三、关于“条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十二条的规定办理。”
本条规定了构成医疗事故应参照《条例》的规定确定医疗事故赔偿责任的原则，实践中有三处争议。
（一）构成医疗事故，但《条例》未规定，而患者又确需支出的费用，医疗机构是否需应当赔偿？
比如，患者由于医疗事故导致四肢瘫痪，需要终身护理，但《条例》第五十条只规定了住院期间的陪护费，而未规定出院后仍需要护理的情形。实践中，应如何处理？不同的法官认识不一。
最高人民法院原副院长唐德华认为，《条例》第四十九条第一款第一项所指的医疗事故等级实质就是“不同的医疗损害后果”的代名词。将代指损害后果的医疗事故等级放在第一位就相当于确定了医疗事故赔偿的原则，即“全面赔偿原则”，加害人必须对因医疗事故造成的患者人身损害全面给予赔偿[注3]。笔者认为，根据民事案件应全面赔偿的原则，患者因为他人的过错受到损害应全面获得赔偿。《通知》要求人民法院在审理医疗事故赔偿纠纷案件，参照《条例》办理，并未要求依据《条例》处理。参照的含义在于，《条例》规定有的项目应参照《条例》规定，按其标准、数额计算，《条例》未规定而患者又确需支出的的项目，应当依据民法通则等法律、法规处理，也就是人身损害赔偿司法解释的规定处理。毕竟，医疗事故赔偿纠纷还是属于人身损害赔偿纠纷中的一个领域。
（二）《条例》第四十九条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。是否排除了医疗机构对非医疗事故的赔偿责任？
2004年4月12日，最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答人民日报记者问时，明确指出这种理解是片面的或者说对《条例》第四十九条的理解是不正确的。
医疗事故涉及的是公民的生命健康权与财产权，本质上属于民法尤其是侵权行为法的问题，因此人民法院在参照《条例》处理医疗事故民事纠纷时必须时刻站在民法的角度理解《条例》第四十九条。固然，卫生行政管理机关在处理医疗事故时应当严格按照《条例》第四十九条的规定来处理医疗事故，但是人民法院在审理案件时，则不能完全将《条例》第四十九条规定的医疗事故的行政责任照搬为侵权损害赔偿民事责任，应当注意结合我国民事立法以及民法理论处理。例如，卫生行政管理机关处理医疗事故时，如果医疗机构及其医务人员在采取某项治疗措施时违反了“诊疗护理规范”没有告知患者，而造成了患者的人身损害，但由于损害是因患者自身的体质特殊而发生的，则医疗机构及其医务人员没有过失。因此，依据《条例》第33条第2项的规定不属于医疗事故，行政机关不应对医疗机构及其医务人员进行行政处理。但是，当患者及其家属就该损害向人民法院提起诉讼的时候，人民法院在认定医疗机构及其医务人员是否应当承担民事赔偿责任的时候，不应当也按照《条例》第33条第2项的规定来判决医疗机构及其医务人员不承担赔偿责任，因为尽管医疗机构及其医务人员对损害的造成没有过错，但是由于他们违反了法定的说明义务，其治疗措施具有不法性，因此仍应对损害承担赔偿责任。之所以就在民事赔偿责任构成要件与行政责任构成要件上存在这样的差别，根本原因在于两种责任的规范目的不同。民事赔偿责任重在对受害人损害的补救，而行政责任重在对行政管理秩序的维护。
因此，对不属于医疗事故的医疗行为造成的人身损害赔偿纠纷，应当适用《民法通则》的有关规定办理，确定损害赔偿数额时，也不应当参照《条例》的规定，而应当按照人身损害赔偿司法解释的规定确定。
（三）《条例》第四十九条第一款规定：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素-----（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”。经医疗事故鉴定构成医疗事故，医疗机构承担主要责任的，是否患者一定要承担次要责任？
笔者认为，这种观点值得商榷。就如同不构成医疗事故，医疗机构也可能承担责任一样，构成医疗事故医疗机构承担主要责任，未必患者一定承担次要责任。医疗赔偿纠纷民事责任的性质为侵权责任，其归责原则为过错责任原则，构成要件为过错、因果关系及损害后果。只有患者对损害后果的发生存在过错，患者才应承担与其过错程度相适应的责任，如患者的原发疾病和不配合治疗等情形。并且，根据《若干规定》第四条第八项的规定，医疗机构认为患者应承担部分责任，应当承担举证责任。在医疗赔偿纠纷案件中，若无证据证明，患者对损害结果的发生也有过错，则患者不应当承担责任。
之所以医疗事故鉴定中的责任与民事赔偿中的责任不同，是因为医疗事故鉴定报告中医疗机构的责任，只是行政责任，与民事赔偿中的过错责任是有区别的。这就如同交通事故认定书中的责任与民事赔偿中的责任不同一样。
参考书目：
[注1] 张海东、常林、刘鑫著，《医疗纠纷法医学鉴定》，转引自刘家琛主编《司法鉴定理论与实务――第三届全国法院司法鉴定学术交流全文集》，人民法院出版社2002年3月第1版，第180页；
[注2] 李国光主编，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》,中国法制出版社2002年2月第1版，第71页；
[注3] 唐德华主编，《<医疗事故处理条例>的理解与适用》，中国社会科学出版社2002年5月第1版，第354页。
