王金宝 律师

一、问题提出

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人赔司法解释）实施后，很多法律界人士、医疗机构、患者，尤其是不少审判人员和法律服务工作者都认为，患者死亡后，如果经过医疗事故技术鉴定，医疗行为最终被确定为医疗事故的，应按照《医疗事故处理条例》（以下简称为《条例》）的规定计算赔偿数额，理由就是最高人民法院曾于2003年1月6日作出过《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称为《通知》），且《通知》明确指出，经鉴定构成医疗事故的，应参照《条例》的规定计算赔偿数额。

笔者不同意上述观点。

二、《条例》作为行政法规不能规范民事诉讼程序

《条例》作为行政法规，在非诉讼调解医疗纠纷或医疗事故纠纷时，具有完全的依照价值，即医患双方协商赔偿数额时，可以在《条例》规定的范围内确定赔偿数额。

但是，无论是医疗事故赔偿案件还是一般人身损害赔偿案件，都是民事侵权案件的组成部分。人民法院审查医疗机构是否应承担赔偿责任，仍然是判断侵权的要素是否构成，即医疗行为如果符合人身侵权的构成要件，即应予以赔偿。如果经过鉴定构成医疗事故的，人民法院可以直接认定侵权要件成立，可以不再进行实质性审查，但对赔偿数额的确定，仍必须按照民法通则的原则精神办理，即仍应根据侵权赔偿必须实行全部赔偿以及充分救济受害人的原则，而不应受到其下位法《条例》的限制，因《条例》作为行政法规无权规定民事诉讼程序。

三、《条例》确定的赔偿标准应为“参照”，而非“依照”

按照对《通知》的理解，人民法院审理医疗纠纷民事案件应依照《民法通则》及其配套司法解释，参照《条例》的相关规定计算赔偿数额，即医疗行为经过医疗事故鉴定构成医疗事故的，应参照《条例》的规定计算相关赔偿数额，因为《条例》作为行政法规已就医疗事故赔偿作出了十分具体的规定，而且依照《条例》进行医疗事故鉴定是认定医疗事故的唯一合法程序，因此，医疗纠纷民事案件的赔偿如不与《条例》相关联，是与法律适用的原则精神相悖的。

但是最高法院的《通知》明确采用的适用原则是“参照”而非“依照”或“按照”。

“参照”的直观涵义是参考和作为仿照,它的法律涵义比直观涵义要宽泛。“参照”与“依照”不同。“参照”不是简单的参考或者依照，而是参考之后决定是否遵照办理，而“依照”是指不容许怀疑和否定，必须照着办。由此看来，“参照”意味着《条例》对人民法院不具有绝对的约束力。它不仅要求人民法院对《条例》中符合法律原则精神的条款要“参照”适用，而且还赋予人民法院对《条例》中不符合或者不完全符合法律原则精神的条款以灵活处理不予适用的权力。

此外，《条例》与《民法通则》相比是下位法，不具有相同效力，不是特别法，不具有必须严格适用的法定条件。

四、《条例》确定的赔偿项目及计算方法存在严重缺陷，与法律的原则精神及社会生活的现实明显相悖

如按照《条例》规定，经过鉴定构成医疗事故的，应赔偿住院期间的陪护费，但对出院以后必须要请专人护理的残疾患者并无护理费的赔偿，存活的患者不可能终生住院，护理费用是否就一概不予赔偿呢？如果不赔偿，患者的护理人员如何落实？

再如《条例》规定的抚养费为当地最低生活保障标准，以南京市为例，城镇人口的低保标准仅有两百余元，如果一个未成年孩子父母一方因医疗事故而死亡，其仅能获得每月百余元的抚养费赔偿，这还是医院承担全部赔偿的情形，如果是部分责任呢？难道医疗事故的赔偿真如民间常说的“打发要饭的”不成？匆庸讳言，这种赔偿构成确为一个与当代法治精神完全相背的，十分可悲的法律笑柄。这样一种显失公平的规定能完全“参照”，甚或是“依照”吗？

五、因医疗事故死亡的患者近亲属不能获赔死亡赔偿金是司法不公的集中体现

死亡赔偿金是人赔司法解释确定的一种财产性损失，是对因侵权行为过早死亡患者近亲属的一种物质补偿。根据该司法解释的规定，只要存在侵权事实，就应依照责任程度给付死亡赔偿金。医疗事故是医疗行为侵犯公民生命健康权的最根本标志，其造成患者过早死亡后，依照该司法解释，死者近亲属获赔死亡赔偿金的法律依据是十分充分的。但是，如果依照《条例》的规定，死亡患者的近亲属只能获赔医疗费、抚养费、丧葬费以及精神损害抚慰金等，而无死亡赔偿金的项目，倒反而是存在医疗过错，但鉴定结论不属医疗事故的能获赔死亡赔偿金。这种理解和适用是对《通知》和现代法律精神的歪曲，是形而上学的，是一种不仅不应予以褒扬，而应坚决予以摒弃的司法理念。这种理念与尊重与保障人权，构建社会主义和谐社会的要求格格不入。